Maria Berenice Dias

As questões que dizem com a sexualidade sempre são cercadas de mitos e tabus. Os chamados desvios sexuais, tidos como uma afronta à moral e aos bons costumes, são alvo de profunda rejeição social. Tal conservadorismo acaba por inibir o próprio legislador de normar situações que fogem dos padrões comportamentais aceitos pela sociedade. No entanto, fechar os olhos à realidade não vai fazê-la desaparecer, e a omissão legal acaba tão-só fomentando ainda mais a discriminação e o preconceito.

Estar à margem da lei não significa ser desprovido de direito nem pode impedir a busca do seu reconhecimento na Justiça. Ainda quando o direito se encontra envolto em uma auréola de preconceito, o juiz não deve ter medo de fazer justiça. A função judicial é assegurar direitos, e não bani-los pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de normal.

Talvez uma das mais instigantes questões que estão a merecer regulamentação para adentrar na esfera jurídica é a que diz com o fenômeno nominado de transexualidade. Por envolver a própria inserção do indivíduo no contexto social, reflete-se na questão da identidade e diz com o direito da personalidade, que tem proteção constitucional.

A identificação do sexo é feita no momento do nascimento pelos caracteres anatômicos, registrando-se o indivíduo como pertencente a um ou a outro sexo exclusivamente pela genitália exterior. No entanto, a determinação do gênero não decorre exclusivamente das características anatômicas, não se podendo mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação plurivetorial, resultante de fatores genéticos, somáticos, psicológicos e sociais.[1]

Eventual incoincidência entre o sexo aparente e o psicológico gera problemas de diversas ordens. Além de um severo conflito individual, há repercussões nas áreas médica e jurídica, pois o transexual tem a sensação de que a biologia se equivocou com ele.[2] Ainda que o transexual reúna em seu corpo todos os atributos físicos de um dos sexos, seu psiquismo pende, irresistivelmente, ao sexo oposto. Mesmo sendo biologicamente normal, nutre um profundo inconformismo com o sexo anatômico e intenso desejo de modificá-lo, o que leva à busca de adequação da externalidade de seu corpo à sua alma.

Com a evolução das técnicas cirúrgicas, tornou-se possível mudar a morfologia sexual externa, meio que começou a ser utilizado para encontrar a equiparação da aparência ao gênero com que se identifica. Dito avanço no campo médico, entretanto, não foi acompanhado pela legislação, uma vez que nenhuma previsão legal existia a regular a realização da cirurgia. Essa omissão levava a classe médica a uma problemática ético-jurídica e a questionamentos sobre a natureza das intervenções cirúrgicas e a possibilidade de sua realização.

O IV Congresso Brasileiro de Medicina Legal, realizado em São Paulo no ano de 1974, classificou como mutilante – e não como corretiva – a cirurgia para troca de sexo. Tipificada como lesão, sob o ponto de vista penal, a conclusão a que se chegou foi que a intervenção feria o Código de Ética Médica.

Alcançou grande repercussão a condenação do cirurgião plástico Roberto Farina à pena de dois anos de reclusão por infringência ao art. 129, § 2º, do Código Penal. Acabou processado, porque, no XV Congresso de Urologia realizado em 1975, exibiu um filme de uma cirurgia de reversão, referindo que já a havia realizado em nove pacientes. O lúcido parecer exarado pelo jurista Heleno Cláudio Fragoso[3] entendeu que o réu atuou dentro dos limites do exercício regular do direito (art. 23, III, do CP), não praticando crime algum. Afirmou que a condenação revela data venia a carga de reprovação moral própria do espírito conservador de certos magistrados. O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em 06/11/1979, acabou por absolver o acusado, por decisão majoritária, assim ementada: Não age dolosamente o médico que, através de cirurgia, faz a ablação de órgãos genitais externos de transexual, procurando curá-lo ou reduzir seu sofrimento físico ou mental. Semelhante cirurgia não é vedada pela lei, nem pelo Código de Ética Médica.

Em face desse precedente e das restrições da classe médica, os interessados em se submeter à cirurgia passaram ou a buscar outros países para sua realização ou a se socorrer da via judicial, pleiteando a expedição de alvará, por meio de procedimento de jurisdição voluntária.

Só recentemente, por intermédio da Resolução nº 1.482, de 10/9/1997, o Conselho Federal de Medicina autorizou, a título experimental, a cirurgia de transexuais. Considerando ser o paciente portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo, foi reconhecido que a transformação é terapêutica e, não havendo lei que a defina como crime, inexiste afronta à ética médica.

Após a realização da cirurgia, que extirpa os órgãos genitais aparentes, adaptando o sexo anatômico à identidade psicossocial, questão de outra ordem se apresenta. Inquestionavelmente é aflitiva a situação de quem, com características de um sexo, tem sua documentação declarando-o como pertencente ao gênero corporal em que foi registrado, o que gera constrangimentos de toda ordem. Daí a busca de alteração do nome e da identificação do sexo no registro civil. A inexistência de via administrativa ou previsão legislativa leva, com freqüência, a aflorar na Vara dos Registros Públicos procedimentos pleiteando a retificação.

No entanto, o sistema jurídico brasileiro consagra o princípio da imutabilidade do nome, não chancelando qualquer pretensão do transexual à mudança do prenome. A Lei dos Registros Públicos diz que o prenome só pode ser alterado quando expuser ao ridículo o seu portador,[4] sendo admitida a alteração somente a pedido do interessado, contanto que não prejudique o sobrenome da família.[5]